ABU: Algemene Bond Uitzendondernemingen

Hoge Raad: maaltijdbezorgers Deliveroo geen zelfstandig ondernemer

Op vrijdag 24 maart 2023 deed de Hoge Raad uitspraak in de zaak Deliveroo. De vraag was of maaltijdbezorgers van Deliveroo in Nederland werkzaam waren op basis van een arbeidsovereenkomst of als zelfstandig ondernemer. De Hoge Raad oordeelde, net als eerder rechtbank en hof, dat de maaltijdbezorgers aangemerkt moeten worden als werknemer.

De elementen van een arbeidsovereenkomst zijn volgens de wet persoonlijke arbeid, loon en gezag (‘in dienst van’). In deze zaak argumenteerde Deliveroo onder andere dat er geen sprake was van een arbeidsovereenkomst omdat bezorgers de vrijheid hadden om wel of niet op het werk te verschijnen wanneer zij wilden (geen gezag), en zich vrij konden laten vervangen door anderen.

De Hoge Raad gaat hier niet in mee. De vrijheid om wel of niet te komen werken is weliswaar een indicatie voor het ontbreken van een arbeidsovereenkomst, maar andere factoren kunnen ertoe leiden dat er alsnog tot een arbeidsovereenkomst wordt geconcludeerd. In het bijzonder van belang is daarbij wat er geldt als de werkende wél op het werk verschijnt, en de frequentie en duur van de werkzaamheden.

De betekenis van de vervangingsclausule in het contract met de Deliveroo-bezorger acht de Hoge Raad gering. In de praktijk laten bezorgers zich slechts incidenteel vervangen, en er volgt in dit geval zeker geen indicatie van ondernemerschap uit. Een beding waarin staat dat de werkende zich vrij kan laten vervangen, leidt er dus niet vanzelfsprekend toe dat er geen sprake is van arbeidsovereenkomst.

De uitspraak is in het licht van de eerdere uitspraak van het hof en de conclusie van de advocaat-generaal niet verrassend. De Hoge Raad volgt de eigen lijn van een ‘holistische’ toetsing bij het beantwoorden van de vraag of een overeenkomst moet worden aangemerkt als arbeidsovereenkomst of niet. Of er sprake is van een arbeidsovereenkomst, hangt af van alle omstandigheden van het geval in onderling verband bezien. Verrassend is wel dat de Hoge Raad hierbij ook gewicht toekent aan kenmerken van ondernemerschap bij de werkende.

Wat vindt de ABU van de uitspraak?
Eerder gaven wij al aan dat de ABU plannen om te komen tot een helderder afbakening van zzp’er en werknemer toejuicht. Duidelijke regels bieden de werkende de bescherming van het arbeidsrecht en de sociale zekerheid waar hij recht op heeft, terwijl de echte ondernemer zijn vrijheid om te ondernemen behoudt. Daarnaast zorgen duidelijke regels voor een gelijker speelveld op de arbeidsmarkt, en kunnen concurrentie op arbeidsvoorwaarden en het waterbedeffect van uitzenden naar schijnzelfstandigheid worden tegengegaan.

In december presenteerde het kabinet de plannen voor het werken met en als zelfstandige(n), met daarin een nadere invulling van het gezagscriterium en een rechtsvermoeden van werknemerschap. De Hoge Raad geeft in zijn uitspraak aan de nationale en Europese wetgever niet voor de voeten te willen lopen, en niet aan rechtsvorming te willen doen. De Hoge Raad blijft dus verre van de discussie over ‘inbedding’ en het rechtsvermoeden. Zoals altijd houdt de Hoge Raad vast aan een weging van alle omstandigheden van het geval bij het beoordelen van de arbeidsrelatie. In specifieke gevallen, zoals bij Deliveroo, leidt dit tot een helder oordeel.

Maar het beoordelen aan de hand van alle omstandigheden van het geval geeft natuurlijk niet de duidelijkheid vooraf waar de markt om vraagt: het blijft ingewikkeld voor aanbieders van werk en werkenden om al tijdens de contractering te bepalen wanneer er sprake is van een arbeidsovereenkomst of niet. In die zin is de uitspraak van de Hoge Raad teleurstellend. Ook publieke handhaving van schijnzelfstandigheid wordt helaas niet meteen vereenvoudigd door dit arrest. En juist een snelle, effectieve handhaving is noodzakelijk.

Dus is toch nog steeds het kabinet aan zet om het onderscheid tussen zzp’er en werknemer te verduidelijken. De ABU dringt dan ook aan op snelle, heldere en handhaafbare wetgeving op dit gebied. Of die er komt, hangt af van de uitwerking van de gepresenteerde plannen, waarbij de vraag is of een criterium als ‘inbedding’ voor meer duidelijkheid gaat zorgen. Een rechtsvermoeden gekoppeld aan een uurtarief geeft wel houvast. Bij dit alles is van groot belang dat de regulering van zzp niet achterblijft bij de regulering van de uitzendbranche.

Werken met zzp’ers niet zonder risico’s

Het feit dat de Belastingdienst nog niet handhaaft, wil overigens niet zeggen dat er geen risico’s kleven aan het werken met zzp’ers. Zoals uit deze zaak blijkt kan een civiele rechter desgevraagd oordelen dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst (en uitzendovereenkomst), met alle arbeidsrechtelijke gevolgen van dien. Minister Van Gennip zegt in het vragenuurtje van 28 maart dan ook dat werkgevers zich nu wel moeten beraden op hun werkwijze. Als u met zzp’ers werkt, is het dus van belang om scherp te blijven op de wijze van contracteren. Uit de zaak Deliveroo blijkt in ieder geval dat afspraken om zich vrij te kunnen laten vervangen op zichzelf weinig zekerheid bieden. Alle omstandigheden van het geval moeten worden meegewogen.

Uiteraard houden wij u op de hoogte van nieuwe ontwikkelingen en inzichten naar aanleiding van deze uitspraak en het wetgevingstraject.

Arno Spuij, spuij@abu.nl 

Gerelateerde artikelen