ABU: Algemene Bond Uitzendondernemingen

Oproepovereenkomst volgens de Wab

Definitie oproepovereenkomst in de Wet arbeidsmarkt in balans (Wab)

De oproepovereenkomst is op dit moment geen juridische begrip. Met de term wordt vaak verwezen naar een nul-urencontract of een min-maxcontract. De Wab – die vermoedelijk zal ingaan op 1 januari 2020 – brengt hier met een wettelijke definitie verandering in. Omdat de Wab strenge regels kent voor oproepovereenkomsten, is van belang te weten wanneer uitzendovereenkomsten kunnen worden aangemerkt als oproepovereenkomst.

Er is sprake van een oproepovereenkomst indien:

a. De omvang van de arbeid niet is vastgelegd als één aantal uren per tijdseenheid van:

1. ten hoogste een maand; of

2. ten hoogste een jaar en het recht op loon van de werknemer gelijkmatig is verspreid over die tijdseenheid; of

b. de werknemer op grond van artikel 628, lid 5 of 7, of artikel 691, lid 7, geen recht heeft op het naar tijdruimte vastgestelde loon, indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht.

Let op: dit betekent dat een fase A uitzendovereenkomst of detacheringsovereenkomst zonder een vaste arbeidsomvang (en bij een jaarurennorm zonder vaste loon per periode) of met een uitsluiting van de loondoorbetalingsverplichting (ULV) vanaf 1 januari 2020 een oproepovereenkomst is. Dit geldt ook voor een fase B of C detacheringsovereenkomst zonder een vaste arbeidsomvang.

Wat is een uitsluiting van de loondoorbetalingsverplichting (ULV)?

In de regel heeft een werknemer recht op loon wanneer hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die voor rekening van de werkgever behoort te komen. Deze situatie doet zich bijvoorbeeld voor als de arbeid wegvalt. Voor de uitzendovereenkomst (en detacheringsovereenkomst) is de ULV geregeld in artikel 7:691 lid 7 en 8 BW. De uitzendwerkgever kan voor de eerste 26 gewerkte weken de ULV toepassen. Bij cao kan de termijn worden verlengd tot 78 gewerkte weken. Dit is geregeld in artikel 40 lid 1 van de CAO voor Uitzendkrachten. De cao schrijft voor dat in fase A sprake is van een ULV, tenzij hier in de uitzendovereenkomst van wordt afgeweken.

 

 

Wanneer in een fase A uitzendovereenkomst of detacheringsovereenkomst niet schriftelijk is afgeweken van de cao is de uitzendwerkgever slechts loon verschuldigd over de periode waarin de uitzendkracht arbeid heeft verricht. Als het werk wegvalt of de uitzendkracht om een andere reden dan ziekte geen arbeid verricht, hoeft de uitzendwerkgever geen loon door te betalen. Ondertussen kan de uitzendovereenkomst of detacheringsovereenkomst voortduren. Zodra de uitzendkracht opnieuw aan het werk gaat ontstaat weer een recht op loon over de gewerkte uren.

 

 

Let op: het is aannemelijk dat veel fase A uitzendovereenkomsten en detacheringsovereenkomsten op dit moment een ULV bevatten en vanaf 1 januari 2020 als een oproepovereenkomst worden aangemerkt.

Wat is het uitzendbeding en waarom is het irrelevant voor de oproepovereenkomst?

Op grond van artikel 13 lid 1 sub c CAO voor Uitzendkrachten is de uitzendkracht in fase A werkzaam op basis van een uitzendovereenkomst met uitzendbeding, tenzij uitdrukkelijk een detacheringsovereenkomst is overeengekomen.

 

Wanneer in fase A niet uitdrukkelijk een detacheringsovereenkomst is overeengekomen, is sprake van een uitzendovereenkomst met uitzendbeding. Dit betekent dat de uitzendovereenkomst van rechtswege eindigt, als de opdrachtgever de opdracht beëindigt.

 

 

Let op: het uitzendbeding komt niet voor in de definitie van de oproepovereenkomst. Voor de kwalificatie van de oproepovereenkomst is het dan ook irrelevant of een uitzendovereenkomst een uitzendbeding heeft of niet. Een fase A uitzendovereenkomst of detacheringsovereenkomst kan namelijk in twee gevallen een oproepovereenkomst zijn: (i) er is geen vaste arbeidsomvang (en bij een jaarurennorm geen vaste loon per periode) of (ii) er is een uitsluiting van de loondoorbetalingsverplichting.

Wat zijn de overeenkomsten en verschillen tussen een uitsluiting van de loondoorbetalingsverplichting en het uitzendbeding?

 

Uitsluiting van de loondoorbetalingsverplichting Uitzendbeding
Overeenkomsten Fase A (eerste 78 gewerkte weken).  

Fase A (eerste 78 gewerkte weken).

 

Verschillen Alle arbeidsovereenkomsten.  

Alleen uitzendovereenkomsten.

 

Bij geen werk geen verplichting om loon door te betalen. Uitzendovereenkomst blijft voortduren.  

Als de opdrachtgever de opdracht beëindigt, eindigt de uitzendovereenkomst van rechtswege.

 

 

Relevant voor de kwalificatie van de oproepovereenkomst.

 

Irrelevant voor de kwalificatie van de oproepovereenkomst.

 

Welke uitzendovereenkomst en detacheringsovereenkomst is vanaf 1 januari 2020 een oproepovereenkomst?

Fase A uitzendovereenkomst met uitzendbeding en detacheringsovereenkomst

Iedere fase A uitzendovereenkomst en detacheringsovereenkomst met een uitsluiting van de loondoorbetalingsverplichting of zonder vaste arbeidsomvang is een oproepovereenkomst.

In artikel 40 lid 1 van de CAO voor Uitzendkrachten staat dat in fase A sprake is van een uitzendovereenkomst met uitsluiting van de loondoorbetalingsverplichting, tenzij hier in de uitzendovereenkomst van wordt afgeweken. Om deze reden kan worden aangenomen dat veel fase A uitzendovereenkomsten en detacheringsovereenkomsten een ULV bevatten en op deze grond aangemerkt zullen worden als een oproepovereenkomst.

Fase B en C detacheringsovereenkomst

In fase B en C kan geen uitsluiting van de loondoorbetalingsverplichting worden overeengekomen. Dit betekent niet dat een fase B of C detacheringsovereenkomst geen oproepovereenkomst kan zijn. Als er in de uitzendovereenkomst geen vaste arbeidsomvang is overeengekomen is er sprake van een oproepovereenkomst.

Welke uitzendovereenkomst en detacheringsovereenkomst is GEEN oproepovereenkomst?

Een fase A, B, C uitzendovereenkomst of detacheringsovereenkomst is geen oproepovereenkomst indien er sprake is van een vaste arbeidsomvang (en bij een jaarurennorm tevens een vast salaris per periode) én de loondoorbetalingsverplichting niet is uitgesloten.

Een fase A uitzendovereenkomst of detacheringsovereenkomst is geen oproeproepovereenkomst indien:

  • de arbeidsomvang is vastgelegd als één aantal uren per week waarbij (in schriftelijke afwijking van de cao) de loondoorbetalingsverplichting niet is uitgesloten; of
  • de arbeidsvang is vastgelegd als één aantal uren per maand waarbij (in schriftelijke afwijking van de cao) de loondoorbetalingsverplichting niet is uitgesloten; of
  • de arbeidsvang is vastgelegd als één aantal uren per jaar waarbij de werknemer steeds hetzelfde loon ontvangt en waarbij (in schriftelijke afwijking van de cao) de loondoorbetalingsverplichting niet is uitgesloten.

Een fase B of C detacheringsovereenkomst is geen oproeproepovereenkomst indien:

  • de arbeidsomvang is vastgelegd als één aantal uren per week; of
  • de arbeidsvang is vastgelegd als één aantal uren per maand; of
  • de arbeidsvang is vastgelegd als één aantal uren per jaar waarbij de werknemer steeds hetzelfde loon ontvangt.

Welke regels gelden er voor de oproepovereenkomst?

Werknemer heeft recht op minimaal drie uur loon

De werknemer krijgt voor iedere periode waarin hij minder dan drie uur werkt, recht op loon waarop hij aanspraak zou hebben als hij drie uur zou hebben gewerkt. In artikel 7:628a lid 1 BW staat dat deze regel geldt wanneer sprake is van een arbeidsovereenkomst zonder vaste arbeidsomvang of met een arbeidsomvang van minder dan vijftien uur per week waarbij geen afspraken zijn gemaakt over de werktijden. Vanaf 1 januari 2020 zal de verplichting om minimaal drie uur loon uit te keren gaan gelden voor alle oproepovereenkomsten.

Werknemer kan niet altijd worden verplicht om gehoor te geven aan een oproep

De werknemer kan niet worden verplicht om gehoor te geven aan een oproep, indien de oproep met tijdstippen waarop moet worden gewerkt niet ten minste vier kalenderdagen van tevoren schriftelijk of elektronisch aan de werknemer bekend wordt gemaakt. Dit neemt niet weg dat de werknemer de oproep vrijwillig kan aanvaarden. Bij de berekening van de termijn van vier kalenderdagen moet de geplande werkdag niet worden meegeteld.

De werkgever moet de werknemer schriftelijk of elektronisch oproepen. Doet hij dit niet, dan is er niet goed opgeroepen.

Werknemer heeft recht op loon bij intrekking of wijziging van de oproep

Als de werkgever de oproep binnen vier kalenderdagen voor aanvang van de arbeid schriftelijk of elektronisch deels of volledig intrekt of de tijdstippen wijzigt, heeft de werknemer recht op loon waarop hij aanspraak zou hebben indien hij de arbeid zou hebben verricht. Bij de berekening van de termijn van vier kalenderdagen moet de geplande werkdag niet worden meegeteld.

De afzegging moet schriftelijk of elektronisch plaatsvinden. Een mondelinge afzegging is geen rechtsgeldige intrekking en ontslaat de werkgever niet van het betalen van loon over de tijdstippen waarover de werknemer is opgeroepen.

De werkgever moet het loon doorbetalen, zelfs al heeft hij de loondoorbetalingsplicht uitgesloten. Indien de werkgever dit verzuimt, kan een werknemer tot vijf jaar na dato een loonvordering instellen en hierbij wettelijke rente en verhoging bij vertraging vorderen. De verhoging bij vertraging kan oplopen tot de helft van het verschuldigde bedrag.

Werkgever moet een vaste arbeidsomvang zonder uitsluiting van de loondoorbetalingsverplichting aanbieden

Steeds als de arbeidsovereenkomst twaalf maanden heeft geduurd moet de werkgever in de dertiende maand schriftelijk of elektronisch een aanbod voor een vaste arbeidsomvang doen waarbij geen sprake kan zijn van een uitsluiting van de loondoorbetalingsverplichting.

Let op: bij de berekening van de termijn van twaalf maanden moet worden gekeken naar de duur van de arbeidsovereenkomst(en) en niet naar het aantal gewerkte weken. Arbeidsovereenkomsten die elkaar met tussenpozen van ten hoogste zes maanden hebben opgevolgd worden samengeteld. Dit geldt ook bij opvolgend werkgeverschap.

De aangeboden arbeidsomvang moet ten minste gelijk zijn aan de gemiddelde arbeidsomvang in de afgelopen twaalf maanden. Alle verloonde uren moeten hierbij worden meegeteld.

Na het doen van het aanbod moet de werknemer tenminste een maand de tijd krijgen om het aanbod te aanvaarden. Bij aanvaarding van het aanbod kan de loondoorbetalingsverplichting niet langer worden uitgesloten. Een werknemer mag er ook voor kiezen om het aanbod af te slaan. In dat geval kan de uitsluiting van de loondoorbetalingsverplichting in fase A worden voortgezet.

Let op: als de arbeidsovereenkomst op 1 januari 2020 langer dan 12 maanden heeft geduurd, is de werkgever verplicht om het aanbod voor een vaste arbeidsomvang zonder uitsluiting van de loondoorbetalingsverplichting binnen een maand te doen.

Indien de werkgever verzuimt om een aanbod te doen (dat aan alle voorwaarden voldoet) heeft de werknemer gedurende de periode waarin de werkgever de verplichting tot het doen van de aanbod is niet nagekomen, recht op loon over de gemiddelde arbeidsomvang. Dit geldt ook als de werknemer niet heeft gewerkt, omdat de werkgever hem niet heeft opgeroepen. De werknemer kan tot vijf jaar na dato een loonvordering instellen en hierbij wettelijke rente en verhoging bij vertraging vorderen. De verhoging bij vertraging kan oplopen tot de helft van het verschuldigde bedrag.

Gerelateerde artikelen